As parcerias com a Administração Pública servem a
diversos objetivos e formalizam-se por variados instrumentos jurídicos, podendo
ser utilizada como: a) forma de delegação da execução de serviços públicos; b)
meio de fomento à iniciativa privada de interesse público, efetivando-se por
meio de convênio, contrato de gestão ou termo de parceria; c) instrumento de desburocratização
e de instauração da chamada Administração Pública gerencial, por meio dos
contratos de gestão; d) forma de cooperação do particular na execução de atividades
próprias da Administração Pública, pelo instrumento da terceirização.
De inicio vale a ressalva do Professor Tarso Cabral
Violin, a respeito dos contratos da administração pública:
“Para quem muito se
discute sobre as organizações sociais e as OSCIPs, e seus respectivos acordos
com a Administração Pública, via contratos de gestão e termos de parceria.
Entretanto, a doutrina nacional se aprofunda quando o tema é relativo a
contratações realizadas entre as entidades do “Terceiro Setor” e a
administração pública, assim como aos convênios administrativos firmados entre
o Poder Público e suas organizações.
Importa destacar aqui, a relação de contratos e
convênios, que, de acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, convênios e
consórcios diferem da generalidade dos contratos administrativos porque, ao
contrario destes, não há interesses contrapostos das partes, mas interesses
coincidentes.
Conforme a Lei 11.107/2005, que
dispõe sobre normas gerais de contratações de consórcios públicos, tema também
previsto no art. 241 da Constituição Federal -, depreende-se que estes são
contratos realizados entre as pessoas de Direito Público de capacidade
política, isto é, entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e dos
quais resultará uma pessoa jurídica que os congregará.
O consórcio será sempre acompanhado
de um protocolo de intenções celebrado entre as partes, o qual obrigatoriamente
terá que ser ratificado por lei. Dependendo da forma como se organizarem, os
consórcios terão personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins econômicos
ou de Direito Público. Para sua realização não há necessidade de licitação,
assim como também não será necessário para que o consórcio trave contrato com a
Administração direta ou indireta.
A referida Lei 11.107 estabeleceu
duas novas figuras contratuais, ambas supostas no âmbito das relações entre
pessoas jurídicas de direito público ou entre elas e entidades da Administração
Pública indireta, quando constituam vínculos para obtenção de interesses
comuns. Ditas figuras são os contratos de rateio e os contratos de programa.
Contratos de rateio são avenças
compostas em decorrência de consorcio público, formalizadas em cada exercício
financeiro, nos quais os consorciados estabelecem a repartição dos montantes a
cargo de cada qual na execução das despesas inerentes, constituindo-se ditos
contratos em condição para a entrega de recursos financeiros ao consorcio. Já
os contratos de programa, são avenças travadas entre pessoas de direito público
ou entre elas e pessoas da Administração indireta, como condição de validades
das recíprocas obrigações, tendo por objeto a gestão associada em que haja a
prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços
transferidos.
Diferentemente do que constitui os
convênios, os quais também se referem o art. 241 da Constituição, são contratos
realizados entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sem que deles
resulte criação de pessoas jurídicas – o que os faz distintos dos consórcios.
Estes por sua vez, só podem ser firmados com entidades privadas se estas forem
pessoas sem fins lucrativos. Para travar convênios com entidades privadas,
salvo quando o convenio possa ser travado com todas as interessadas, o sujeito
público terá que licitar, ou, quando impossível, realizar algum procedimento
que assegure o princípio da igualdade.